巩献田：封网决定违法依法应予撤销 [复制链接]

                        北京大学   巩  献  田                    

2012年4月北京市政府决定关闭正在合法运行的86家网站，被关闭的网站至今尚未启封运行。封网决定直接剥夺了成千上万公民的基本权利（言论自由权、知情权等）的行使，所以此行为属于政府重大的违法案件。
关闭合法运行网站的行为，按照《中华人民共和国行政处罚法》第八条行政处罚种类之第四款“责令停产停业”之规定，属于“责令停业”。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”
行政机关没有查明事实，因为被封网站不存在任何违法事实。
　  第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”
　行政机关告知封网站的理由有三个：一是发布大量违法信息；二是攻击国家领导人；三是妄评十八大。在封闭《东方红》网时，所说理由只有一条，即“发现你网上有违法信息”。当问有什么违法信息的时候，他们说“不解释”。
对于这三项指控，行政机关都没有提供相关的具体事实、理由及依据。我们认为：
第一、关于“发布大量违法信息”。当网站法人代表问及“违法信息在哪里”时？ 行政机关没有做出任何的回答，有的反而让行政相对人“自查”！所谓自查，就是对于案件没有通过调查研究就先作出决定，显然属于违法行为。
第二、所谓“攻击国家领导人”。首先，这不是执法者应该说的职务用语，即它不是法律语言，没有任何法律根据。“攻击国家领导人”，在我国没有任何的法律界定和规定，当然就没有对该行为给予处罚的任何规定，它与法律无涉。其次，行政机关也没有提供所谓“攻击国家领导人”的任何具体事实和证据。
第三、所谓“妄评十八大”。首先，在我国一切违法侵权行为，必须是行为人侵犯了受我国法律保护的“直接客体”，即行为人直接侵犯了具体的社会主义社会关系。显然“十八大”这一概念的内涵相当宽泛而抽象，所指内容无限，它不构成具体的社会主义社会关系，故不是我国法律所保护的直接客体。其次，行政机关也没有具体说明被封网站发表的什么文章或什么言行是“妄评十八大”。第三，“十八大”是中国共产党选举自己全党的代表，在北京按惯例2012年召开的一次会议。按照中国科学院语言研究所编辑室编2002年11月出版的《现代汉语词典》的解释，“妄”：“1、不切实际；不合情理。 2随意；胡乱。”所谓“妄评”就是对于“十八大”的“不切实际、不合情理、随意和胡乱”评论。对于这件关系全党和全国人民政治生活的大事，即使有的公民发表文章属于这类议论，即所谓“妄评”，并没有任何的社会危害性，也不违反任何法律和法规。
为召开全党的代表大会，全党选出的“十八大”代表和国家领导人，都属于“公众人物”，他们同一般公民在某些个人权利的法律保护上，是有严格区别的。只因为他们享受着国家法律保护的某些特权，所以他们理应承担着社会公众舆论监督的义务。对于他们的评论，只要不违反宪法和法律的规定，如宪法第三十八条 “中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”不构成我国刑法规定的，诸如侮辱、诽谤、诬陷等行为，就是允许的。宪法第四十一条明文规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，……对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。” 根据以上规定，对于“十八大”的代表和国家领导人中违法乱纪行为的检举和揭发，国家法律不但不予禁止，反而是保护和提倡的，是维护和保障公民行使监督权的。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”
    行政机关既然剥夺了当事人的陈述权和申辩权，也就谈不到听取当事人的意见。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”
行政机关没有“全面、客观、公正地调查”自然就不能提供网站违法的事实和证据。
　《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：
　　（一）当事人的姓名或者名称、地址；
　　（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；
　　（三）行政处罚的种类和依据；
　　（四）行政处罚的履行方式和期限；
　　（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
　　（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。
　　 行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。”
　   行政机关既然没有依照本法第三十八条的规定做行政处罚决定，就没有制作行政处罚决定书，就更谈不到法律规定的行政处罚决定书应当载明的事项。
   第四十二条　“行政机关作出责令停产停业……等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”
   行政机关作出责令网站停业的行政处罚决定之前，没有告知当事人有要求举行听证的权利，就更谈不到当事人要求听证的和行政机关应当组织听证之事。
上述足以证明：政府封网的决定违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十一、第三十二、第三十六、第三十九条、第四十二条规定。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款第三项之规定，封网的具体行政行为违反法定程序，换言之，封网的决定是违法的，依法应予撤销。
（本文作者系北京大学法学院教授、法学博士、博士研究生导师）